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所以,要回答我们究竟处于何种时代的问题,我基于政治宪法学的角度,大可这样回答:就事论事来说,我们处于一个日常的宪政法治状态,但从历史主义的深度探索来说,我们则又处于一个非常的变革时代。

不同的案件繁简不同,裁判文书亦应当区别处理。行政诉讼法规定的非诉行政执行,是维护行政机关依法行使职权的重要方面。

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1.合理界定公法与私法调整的范围。审前程序既要为开庭审理总结争点和焦点,也要以息诉止争为目标,进而降低或者消除开庭审理的成本。人民法院应当在接到起诉状的当日予以登记,并且应当出具注明日期的收据。在政治体制改革层面,行政诉讼制度建立以后,真正意义上的党政关系才成为实际的议题。行政诉讼法没有明确行政附带民事诉讼的主要原因在于当时的案件主要集中在行政处罚类案件,且法院内部对于行政案件是否可以附带民事案件存在争议,更有观点认为行政审判庭有超越职权之嫌。

2.严禁法官与当事人不正当接触。当前,各地受理和审理行政案件数量极不均衡,特别是在北京、上海、浙江等地的基层法院,一年受理700-800余件案件,案件压力较大,且相当数量的案件案情不复杂,法律关系较为简单,有必要参照民事诉讼简易程序的规定。但制度的可能性并不代表制度的必然性,如果立法机关最终不进行自我修复,或者不消除司法机关指出的违宪解释可能,那么此时又如何去解决这些尚未被解决的宪法问题呢?有学者指出,此时须依靠制度性的制衡来解决,[48]但这种制度性制衡的关键在很大程度上如塞耶指出的,应该由民主制度下的人民去解决。

[19]而法院用活的宪法理论来对立法会这一语词进行灵活解释,[20]也在方法上体现了对文本的超越。由此,立法会在行使《基本法》授予的职权而附带行使调查权时,原则上不得干涉行政机关的职权,或逾越至行政机关的领地,否则会破坏香港《基本法》所确定的行政主导政制。《基本法》第73条只是规定了立法会的证人传召权,并没有规定如何行使传召权,由此只能通过立法机关的具体立法来予以规定,而《立法会(权力及特权)条例》的相关条款也与《基本法》相符合,因此当然具有法律效力。[66]现代国家权力具有一定的专业性和各自不同的功能,由此也决定了司法性宪法审查权对于立法性事务在整体上应持谦抑的态度,否则会有过度干涉或越权之嫌,甚而破坏宪政架构下的权力制衡。

出处:法学家 2012年第1期 进入专题: 合宪性推定 谦抑主义 。最后,权力谦抑主义可以在很大程度上有效地维护宪法审查的运转。

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虽然司法权可以对立法进行审查,但却不能越俎代庖取而代之,那样将违反现代宪法分权制衡的基本原理。但这种搁置并不意味对这些宪法问题一直置之不理,因为这些宪法问题也可以由司法之外的其他机制来处理,如立法机关可以通过修改法律来进行修复。[15]根据《立法会(权力及特权)条例》第9条第2项,立法会的委员会当然享有证人传召权。由此可见,法院试图运用目的解释等方法来摆脱当事人以文义解释方法提出的主张。

虽然《基本法》第73条第10项规定由立法会来行使对证人进行传召提供证据和文件的权力,但是其没有明确是否必须由立法会作为整体来行使该传召权,也没有指出传召是否必须在作为整体的立法会前进行,或者是否可以在立法会的调查委员会或下属委员会前进行。法院对司法审查权与立法权关系的处理方法,在很大程度上体现了权力谦抑主义的司法哲学,这符合香港法治的内在结构。{8}翟国强:《宪法判断的方法》,法律出版社2009年版。[49]当然从政治哲学的角度来看,可以通过民主制度下的社会构建来完成对国家的制衡,形成以私权利制约国家权力。

同时也不能将第48条11项下的政府官员或其他负担政府公务的人员延伸至中央派驻香港的公务人员,否则更可能与一国两制的理念相违背。  二、一种超越文本的解释 首先,法院认为立法会的调查委员会行使传召权,并没有违反《基本法》。

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当事人还主张,即使不考虑《立法会(权力及特权)条例》相关授权条款的违宪可能性,根据《立法会(权力及特权)条例》第9条第2项的规定,立法会的委员会在行使证人传召权时,也必须在立法会决议明确规定的事项范围内,也就是必须以立法会的决议为依据,而不能超越。那么,为何法院去寻找合宪解释而排除当事人的违宪解释呢?方法运用的背后其实蕴含了一种司法权对立法权尊重与顺从的宪法审查哲学。

从谦抑主义方法也可以理解,为何在美国,即使法院可以处理一些宪法性争议,基于权力间的尊重,法院也不会创造性地去尝试着回答那些立法上的难题。[50]因为即使在法治国家,立法机关的所有立法不可能都是一致通过而不存在任何违宪争议。[34]而法院虽然有解释《基本法》的权力,通过解释去探寻文本语言所要表达的立法意图,但不是用法院自身的意图去取代立法者的意图。然而,根据香港立法会于1985年制定的《立法会(权力及特权)条例》的规定,立法会除了享有要求证人在立法会前举证的权力,也可以要求证人在立法会的下属委员会前提供证据或提交文件。当条例没有明确规定法院应该在什么时刻可以介入证人与特别委员会或者立法会主席之间的纠纷时,立法目的很明显,那就是只要有可能,这些问题都应该在立法会内部予以解决。关键词: 郑家纯等诉立法会案。

不可否认,立法机关在制定法律的过程中,议会的有些成员可能对某些问题是否违宪已然存在疑问,但立法机关可能还是通过了该项法律。虽然结论上没有推翻被挑战的立法,但对被挑战立法进行违宪解释的可能却是客观存在的,这在一定程度上已表明了立法可能存在瑕疵。

由此如塞耶指出的,合宪性推定所形成的权力谦抑规则—即只有在明显违反宪法的情况下,司法权才会宣称立法行为违宪,这不只是一个语义解释问题,也不只是一个简单的谦恭与尊重。[43]这在很大程度上也是基于立法权能完整性的考虑,并且将并非明显违反宪法的情形暂时搁置,由立法机关自身去解决,从而避免出现司法积极干涉立法的情形。

See note[35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt,Harvard University Press 1999, p.24. [40]Michael L. Stokes, Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality, 35 University of Toledo Law Review (2003),p.373. [41]See note[25],p.154. [42] See note[40],p.366. [43]Ibid. note[1],p.69. [44]See note[25],p.142. [45]See note[28],p.1590. [46]参见王书成:《合宪性推定论:一种宪法方法》,清华大学出版社2011年版,第159-160页。对这些违宪性争议的解决,从以上分析可知,并非简单地通过文本考察便可以得出结论,而须寻求一种超越文本的制度性方法。

但是法院却通过超越文本的目的解释、社会学解释等方法,认为《基本法》第73条虽然没有明确规定立法会的委员会可以行使证人传召权,但也没有明确禁止,而且实践中的很多情形均是由委员会来行使职权等。[30]也就是说,作为一个原则,香港特别行政区法院不能干涉立法机关的事务,除非有特殊例外情况,即立法会自身的事务已经明显地与《基本法》相抵触,此时法院才有管辖权。虽然从文本来看,香港《基本法》并没有明确赋予立法会的调查委员会以传召当事人的权力,但法院采取合宪性推定方法,认为《基本法》没有禁止立法会通过调查委员会来行使证人传召权,并判决立法会的调查委员会不存在越权情形。[47]See James D. Barnett, Avoidance of Judicial Decision Upon Constitutional Ground When Decision Can Be Based Upon Other Ground, 28Oregon Law Review (1949),p.209. [48]See note[40],p.367. [49]See note[25],pp.154-156. [50]See note[25],p.146. [51]See note[25],p.146. [52]相关分析,参见王书成、顾敏康:《香港立法会调查权界限分析》,载《环球法律评论》2010年第6期。

[4] 由此便可理解当事人的主张:立法会的决议只是授权调查委员会就关联性进行调查并作出建议,其中不包括调查委员会对当事人的传召权。因此,在司法控制的过程中,司法机关不能有猜疑,这样公众对司法的尊重和信任才能得以提升。

梁展文在担任政府公职期间曾处理红湾半岛事件,[2]将该房产低价卖给新世界集团。[14] 因此,对立法会决议中所出现的模糊之处,首先应当由立法会进行解释。

调查前房屋及规划地政局常任秘书长(房屋)及房屋署署长梁展文先生在政府任职期间曾参与制订或推行的重大房屋或土地政策,以及梁先生在离职后于新世界中国地产有限公司和其他房地产机构从事工作的相关事宜,并根据上述调查的结果,就规管首长级公务员离职后从事工作的政策及安排,以及其他相关事宜作出建议。人民是民主制度下终极的政治主权者。

当然,本案在方法论上体现的司法权对立法权谦抑的维度,并不意味着香港立法会的调查权没有任何界限。而且比克尔指出,如果司法审查频繁地否定立法,也会阻碍以代议制度为依托的民主发展过程,降低人民的政治能力。马丁·洛克林通过斯沃提案[21]的分析指出,对于法院的裁定,法律人可能会根据既有的规范性法律材料来分析,评估它是否吻合权威文本的要求。所谓合宪性推定,简言之,指宪法审查机关在宪法审查过程中,首先在逻辑上推定立法合乎宪法,除非该立法明显地违反了宪法。

[28]See The Avoidance of Constitutional Questions and the Preservation of Judicial Review: Federal Court Treatment of the New Habeas Provi-sions, 111 Harvard Law Review (1998),p. 1585 [29]除此以外,法院还运用了其他一些方法来论证合宪解释的可能性。[12]因为基于权力分立原理,立法机关原则上应该对它自己的事务进行管理,而不是由法院去管辖,除非出现了与成文宪法规范不一致的情形。

当然,谦抑主义方法也不是万能的。从法院的判决来看,案件涉及了《基本法》解释等诸多问题。

[27]也就是说,只要存在可以挽救立法而作出合宪解释的可能,便不会作出违宪解释,即使存在违宪解释的多种可能。法院通过不局限于文本的社会学解释等方法,从社会效果、证人传召权的性质、立法会与其委员会的关系等角度进行了解释论证。

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